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Codice degli appalti, i “gravi illeciti professionali” non comportano una automatica esclusione dalla gara..ma attenzione al nuovo articolo 80 comma 5 lettera c-bis

E’ quanto emerso dalla recente sentenza Tar Lazio, 8978/2020 secondo cui “cui l’esistenza degli atipici ed innominati “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione…ne consegue che, in assenza di un preventivo apprezzamento la stessa non possa essere de plano opposta da un concorrente a pretesa dell’immediata espulsione del suo diretto competitor, all’uopo adducendo omissioni dichiarative, ritenute rilevanti…

Ne discende che l’esclusione non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante…”

Ma attenzione al ruolo delle linee guida ANAC n. 6 richiamate dal Tribunale Romano, ad avviso delle quali: “se è vero che la sussistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” di cui alla lettera c) del citato comma 5 è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, è altrettanto vero che ciascun operatore economico ha l’onere di dichiarare tutte le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti, che consentano a quest’ultima – a prescindere dai dati acquisiti d’ufficio, ad esempio presso il cd. Casellario Informatico di cui all’art. 213 Codice appalti – di verificare la sussistenza di eventuali clausole di esclusione, tra cui proprio quella di cui alla lettera c).

In altri termini, ciascun operatore ha l’onere di rappresentare all’amministrazione tutti i fatti e le circostanze rilevanti in quanto potenzialmente qualificabili – secondo quello che poi sarà il prudente apprezzamento della stazione appaltante – in termini di “grave illecito professionale”.

Il mancato assolvimento di tale onere e, dunque, la presentazione in sede di gara di dichiarazioni reticenti ed incomplete relative a procedure bandite in epoca antecedente all’entrata in vigore D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito in l. 11 febbraio 2019, n. 12, è stato ricondotto dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, al combinato disposto di cui alle fattispecie escludenti previste dalle lettere c) ed f bis) del comma 5 dell’art. 80.

E’ stato, infatti, in più occasioni affermato che “l’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna, riportate da esponenti aziendali, costituisce legittima causa di esclusione dell’impresa da una gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c), f -bis, d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di dichiarazione reticente, in quanto non fornisce un quadro completo della situazione effettivamente esistente, la quale non consente il normale ed esauriente dispiegarsi del processo decisionale della S.A. in merito alla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali”(così T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 05/02/2019, n. 1476).

Ed ancora: “L’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna, riportate da esponenti aziendali, costituisce legittima causa di esclusione dell’impresa dalle gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c.) ed f-bis) d.lg. n. 50 del 2016, trattandosi di dichiarazione reticente, in quanto non fornisce un quadro completo della situazione effettivamente esistente, la quale non consente il normale ed esauriente dispiegarsi del processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali. Tali principi trovano applicazione anche laddove la stazione appaltante non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, spettando alla stessa S.A. ogni valutazione circa la concreta incidenza di tali condanne” (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 05/12/2018, n. 11826);

Ed ecco quindi la conseguenza dettata dal nuovo articolo 80 comma 5 lettera c-bis) in relazione a tutte le circostanze rilevanti qualificabili come illecito professionale:
Per effetto della novella di cui al D.L. n. 135/2018, l’aver omesso, anche solo per negligenza e, quindi, a prescindere, da un atteggiamento soggettivo di carattere doloso, di rappresentare all’amministrazione, in sede di partecipazione, circostanze di fatto potenzialmente rilevanti in quanto idonee ad influenzarne le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione e, quindi, anche in ordine all’eventuale esistenza dei “gravi illeciti professionali” di cui alla lettera c), comma 5 art. 80 Codice appalti, è adesso, a ben vedere, sanzionato dalla lettera c-bis) del medesimo comma 5, secondo cui devono essere esclusi dalla procedura gli operatori economici che abbiano: “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Avv. Aldo Lucarelli

Studio Legale Oggi